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Commande publique : en 2019, la réforme entre en vigueur AH

Durant l’année 2018, le droit commun de la commande publique a été complété et modifié, notamment en vue de poursuivre sa codification et d’intégrer les modifications issues de la loi ÉLAN n° 2018-1021 du 23  novembre 2018. Quelles sont les principales évolutions ?

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Les textes relatifs à la dématérialisation des marchés publics

• Arrêté du 12 avril 2018

Il est relatif à la signature électronique dans la commande publique et abroge l'arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics (JO du 20 avril 2018). Depuis le 1er octobre 2018, les acheteurs et les opérateurs économiques doivent utiliser une signature électronique conforme aux exigences de l’arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique, lequel abroge l'arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics.

Le présent texte précise que la signature électronique repose sur un certificat qualifié et des formats de signature fixés par le présent arrêté, conformément au règlement européen des transactions électroniques. Le signataire utilise le dispositif de création de signature électronique de son choix prévu dans ledit texte. Exigences requises pour la signature électronique. 

La validité de la procédure de vérification de la signature doit être constatée par un contrôle fonctionnel qui porte au minimum sur les points suivants :

  • l'identité du signataire ;
  • l'appartenance du certificat du signataire à l'une des catégories de certificats mentionnées dans l’arrêté précité ;
  • le respect du format de signature mentionné à l’arrêté ;
  • le caractère non échu et non révoqué du certificat à la date de la signature ;
  • l'intégrité du document signé.

Ces vérifications peuvent être effectuées de manière automatisée, à l'exception de la vérification de l'identité du signataire. Par ailleurs, la signature électronique peut être apposée au moyen d'un parapheur électronique. Ce parapheur est un outil disposant de fonctions autorisant, au moins, le regroupement de documents à valider ou signer, la signature d'un même document par plusieurs signataires, sans en altérer l'intégrité, que l'utilisation soit locale ou en ligne. Chaque signature doit pouvoir être vérifiée indépendamment des autres.

Enfin, l'arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics est abrogé depuis le 1er octobre 2018. Cependant, les certificats qualifiés de signature électronique, délivrés en application de cet arrêté, demeurent régis par ses dispositions jusqu'à leur expiration.

• Trois arrêtés du 27 juillet 2018

Ils sont venus compléter et corriger la réglementation relative à la dématérialisation des marchés publics.

  • L’arrêté relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie électronique, dans le cadre des marchés publics, fixe le cadre de l’utilisation des moyens de communications électroniques utilisables.
  • Celui fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde a pour objet d’encadrer les modalités de mise à disposition des DCE et de la copie de sauvegarde et d’abroger l’arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics.
  • Le dernier, modifiant l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles de la commande publique, rectifie quelques erreurs matérielles, dispense les acheteurs de la publication des modifications résultant de l’application des clauses de variations de prix et ouvre la possibilité de réduire la durée de publication des données à un an au lieu de cinq si les acheteurs les publient également sur le site www.data.gouv.fr.

• Le décret n° 2018-853 du 5 octobre 2018

Relatif aux conditions de récupération des documents et données stockés par un service de coffre-fort numérique, entré en vigueur le 1er janvier 2019, il a pour objet d’encadrer les conditions de récupération des documents et données stockés par un service de coffre-fort numérique, prévu par l’article 103 du Code des postes et des communications électroniques.

 

La loi ÉLAN supprime l’obligation d’organiser un concours pour choisir une maîtrise d’œuvre.

 

Les dispositions contenues dans la loi ÉLAN

• La loi ÉLAN étend les cas d’exclusions à la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée (loi MOP).

Elle exclut du champ d’application de la loi MOP, tous les ouvrages d’infrastructures situés dans le périmètre d’une grande opération urbanisme (GOU) ou d’une opération d’intérêt nationale (OIN).

Elle exclut aussi du champ d’application du titre II de la loi MOP, les organismes Hlm. Ce titre définit avec précision les missions qui doivent être confiées à l’architecte. Grâce à cette disposition, les organismes Hlm sont libres de définir et de confier les missions qu’ils souhaitent à la maîtrise d’œuvre.

Elle aligne le champ d’application matérielle de la loi MOP des OPH sur celui des organismes privés Hlm. Désormais, les OPH sont soumis à la loi MOP uniquement lorsqu’ils réalisent des logements locatifs aidés. Cela vise les prêts conventionnés, à savoir, les PLAI, les PLUS, les PLS. Ne sont pas considérés comme des logements locatifs aidés par l’État, les logements intermédiaires et les opérations d’accession financées à l’aide d’un prêt PSLA.

• La loi ÉLAN aménage des dispositions relatives aux marchés publics pour les organismes Hlm (OHLM).

Elle supprime l’obligation d’organiser un concours pour choisir une maîtrise d’œuvre et pérennise pour les organismes Hlm le recours à la conception-réalisation sans condition pour la réalisation de logements locatifs aidés par l’État.

Elle aligne les règles relatives à la CAO des OPH sur celles des organismes privés Hlm. Ainsi, dorénavant, les OPH sont soumis à l’article R.433-6 du CCH lequel prévoit que :

  • ils sont libres de déterminer la composition et les modalités de fonctionnement et de pouvoirs de leur CAO ;
  • la CAO examine les candidatures et les offres des marchés dont le montant est supérieur aux seuils mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance relative aux marchés publics ;
  • les marchés font l’objet d’un rapport annuel sur leur exécution transmis au conseil d’administration ou de surveillance de l’organisme.

La publication du Code de la commande publique

Les textes législatifs et réglementaires relatifs au Code de la commande publique sont parus le 5 décembre 2018. Il s’agit de l’ordonnance
n°2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique et du décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire de ce Code.

Conformément à l’article 38 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, le gouvernement a été habilité à légiférer par voie d’ordonnance le Code de la commande publique. "Ce Code regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession. Les règles codifiées sont celles en vigueur à la date de publication de l’ordonnance ainsi que, le cas échéant, les dispositions déjà publiées mais non encore entrées en vigueur à cette date."

À cette fin, le gouvernement a été autorisé à apporter aux règles relatives à la commande publique les modifications nécessaires pour :

  • "assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet" ;
  • "rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative ainsi codifiées en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises, dans le respect des compétences dévolues à ces collectivités, ainsi qu’adapter, le cas échéant, les dispositions ainsi codifiées dans les autres collectivités d’Outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et à Mayotte".

La présente ordonnance prévoit, notamment, à :

  • l’article 1er que "les dispositions qui lui sont annexées constituent désormais la partie législative du Code de la commande publique" ;
  • l'article 2, "la mise à jour des dispositions des autres codes ou d'autres lois" ;
  • l’article 20 que "la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance est fixée au 1er avril 2019 bien que l'exercice de codification ait été opéré à droit constant".

Ce Code vise à rationaliser et à moderniser ce droit ; à renforcer l'accessibilité du droit ; à simplifier l’administratif ; à favoriser la lisibilité du droit français de la commande publique. Il entrera en vigueur à compter du 1er avril 2019, pour les contrats engagés et les marchés dont l’avis public à concurrence a été envoyé à cette date.

Il est organisé de la manière suivante : après le rappel dans le titre préliminaire des principes fondamentaux de la commande publique et de la définition, des éléments essentiels du régime juridique commun à la plupart des contrats de la commande publique, le Code est divisé en trois parties.

• La première partie est structurée autour de trois livres :

  • le livre I est consacré à la définition de chaque catégorie de contrats de la commande publique ;
  • le livre II est consacré à la définition des différents acteurs de la commande publique ;
  • le livre III est consacré aux contrats mixtes, c'est-à-dire portant à la fois sur des prestations soumises au Code et d'autres n'y étant pas soumises.

• La seconde partie consacrée aux marchés, est structurée autour des étapes chronologiques de la vie du contrat : la préparation, sa passation et son exécution.

  • Le livre 1er est consacré aux dispositions régissant les marchés et à la codification des dispositions de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et des textes épars relatifs à l'exécution de ces marchés, notamment la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;
  • le livre II est consacré aux marchés de partenariat ;
  • le livre III est consacré aux marchés de défense ou de sécurité ;
  • le livre IV regroupe l'ensemble des dispositions applicables à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, issues de la loi 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique ;
  • le livre V regroupe les dispositions applicables aux marchés soumis à un régime juridique particulier, qui échappaient, en raison de leur objet ou de la nature des contractants, au champ d'application de l'ordonnance n°2015-899 ;
  • le livre VI rassemble les adaptations des dispositions de cette partie aux collectivités et territoires d'Outre-mer, dans le respect de l'habilitation de la loi SAPIN II.

• La troisième partie est consacrée aux contrats de concession. Elle comprend trois livres :

  • le livre Ier regroupe l'ensemble des dispositions régissant la préparation, la passation et l'exécution de ces contrats ;
  • le livre II rassemble les dispositions applicables aux contrats de concession soumis à un régime juridique particulier, lesquels échappaient, en raison de leur objet ou de la nature des contractants, au champ d’application de l’ordonnance n°2016-65 ;
  • le livre III adapte des dispositions de cette partie aux collectivités et territoire d'Outre-mer.
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La loi ÉLAN exclut du champ d’application de la loi MOP, tous les ouvrages d’infrastructures situés dans le périmètre d’une grande opération urbanisme (GOU) ou d’une opération d’intérêt nationale (OIN).

Les textes portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique

• Le décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018

Il porte diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique et a été publié au Journal officiel le 26 décembre 2018.

À titre préliminaire, seules les dispositions impactant les OHLM seront présentées.

Ce texte vise à :

  • mettre en place une expérimentation relative aux achats innovants ;
  • porter des mesures relatives à la révision de prix, au montant des avances et de la retenue de garantie ainsi qu’à la dématérialisation de la commande publique.

 

Un nouveau décret vise à mettre en place une expérimentation relative aux achats innovants.

 

Il s’appliquera aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication, à compter de son entrée en vigueur, à l’exception des dispositions relatives à la régularisation des candidatures remises en méconnaissance de l’obligation de dématérialisation, lesquelles s’appliquent aux procédures de passation de marchés publics en cours au moment de la publication du présent décret.

Il prévoit à titre expérimental, pour une période de trois ans à compter de l’entrée en vigueur du présent décret, le recours au marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes. "Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise" (Cf. art. 25-II-2° du décret n°2016-360).

Dans ce cas, les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Le marché doit faire l’objet :

  • d’une déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique selon les modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’Économie ;
  • d’un suivi et d’une évaluation sur l’application du dispositif dans les six mois qui précèdent le terme de l’expérimentation. Ce rapport d’évaluation, élaboré sur la base des données transmises par les acheteurs, sera rendu public.

Il contient également des dispositions relatives à la dématérialisation de la commande publique :

  • la gratuité du DCE pour les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros hors taxes et dont la procédure donne lieu à la publication d’un avis d’appel à la concurrence. Cette mise à disposition s’effectue sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence, selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’Économie ;
  • lorsque certains documents de la consultation sont trop volumineux pour être téléchargés depuis le profil d’acheteur, l’acheteur indique, dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation, à confirmer l’intérêt, les moyens électroniques par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement ;
  • il précise que l’acheteur qui constate qu’une candidature a été présentée en méconnaissance de l’obligation de communiquer et d’échanger électroniquement peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous, conformément au I de l’art. 41 du décret relatif aux marchés publics. Cette disposition s’applique aux procédures en cours au moment de la publication du présent texte ;
  • il autorise la signature électronique du contrat de concession selon les modalités fixées par un arrêté du ministre chargé de l’Économie.

Le décret intègre aussi la suppression de l’obligation d’organiser un concours pour les OHLM lorsqu’ils réalisent des ouvrages bâtiments.

• L’arrêté du 26 décembre 2018

Relatif à la déclaration des achats innovants prévue par l’article 2 du décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, il a été publié au JO du 30 décembre 2018.

Il précise que, pour satisfaire à l'obligation de déclaration prévue à l'article 2 du décret susvisé, l'acheteur appose la mention "procédure expérimentale innovation" dans la rubrique "Commentaires" du modèle annexé à l'arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l'achat public.

Cette obligation concerne les marchés d'un montant égal ou supérieur à 25 000 euros HT et inférieur à 100 000 euros HT. Ce texte s’applique depuis le 31 décembre 2018 aux marchés pour lesquels une consultation est engagée à compter de sa date d'entrée en vigueur.

• Le décret n° 2019-33 du 18 janvier 2019

Il fixe la liste des pièces justificatives que le public n'est plus tenu de produire à l'appui des procédures administratives, en application de l'application de l'article L.113-13 du Code des relations entre le public et l'administration. Il a été publié au JO du 20 janvier 2019, et a créé l’article D.113-4 du Code des relations entre le public et l’administration.

Cette disposition dispense de transmettre aux acheteurs publics, au stade de la candidature des marchés publics et de la constitution de dossiers d’aides publiques, les attestations de régularités fiscales et sociales, l’extrait de K-bis, la carte professionnelle, le certificat de régularité de l’employeur au regard de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés. Cependant, cette obligation demeure applicable au stade de l’attribution des marchés publics et des dossiers d’aides publiques.

• Le décret n° 2019-82 du 7 février 2019

Il modifie le Code de justice administrative (CJA) et a été publié au JO du 9 février 2019. Il ajoute un alinéa à l’article R.421-1 du CJA précisant que les décisions prises pour l'exécution d'un contrat ne constituent pas des décisions au sens du présent article.

Thèmes : Marchés des organismes Hlm/Textes portant sur la commande publique.

Contact : Alima Mial, conseillère juridique en marchés publics & privés, contrats techniques, bâtiment et développement durable - Direction juridique et fiscale – Tél. : 01 40 75 78 60 ; Mél. : ush-djef@union-habitat.org