L'Union sociale pour l'habitat
Chargement en cours

Commande publique : l'USH se dote d'un groupe de travail AH

La Direction juridique et fiscale (DJEF) de l’USH a mis en place, en sus des rencontres des juristes, des fiscalistes du monde Hlm et à venir de la gestion locative, un groupe de travail dédié à la commande publique, piloté par Alima Mial, afin d’échanger et de partager sur la réglementation applicable et les pratiques du métier.

Lire l'article

Exclusivement réservés aux personnes chargées des achats publics et de la passation de la commande publique(1), les échanges et les partages entre les membres ont lieu par voie de courriel et en mode présentiel au moins trois fois par an. Lors de la première journée de ce réseau, qui s’est tenue le 12 septembre 2019 à l’USH, Marianne Louis, directrice générale de l’USH, a rappelé aux organismes le levier important que constitue les achats pour optimiser les coûts de construction.

Plusieurs thématiques ont été abordées au cours de cette journée.

L’actualité juridique de la commande publique

Alima Mial et Valérie Venuse, conseillères juridiques à la DJEF, ont tour à tour évoqué les derniers textes entrés en vigueur (facturation électronique, repérage amiante avant travaux), signalé les guides pratiques ou appels à projets, comme celui de l’Ademe pour soutenir la mise en œuvre de contrats de performance énergétique, et attiré l’attention sur des jurisprudences.

L’impact de la "fusion/absorption" d’organismes Hlm suite à la loi ÉLAN

Quel est l’impact sur la commande publique de l’obligation, inscrite dans la loi ÉLAN, pour les organismes en deça d’un certain seuil de regroupement ? Que prévoient les textes en matière de transfert des marchés publics ? "Les textes demeurent silencieux sur le transfert des marchés publics conclus par les organismes antérieurement à la fusion", souligne Alima Mial. Elle appelle à la prudence et notamment à s’inspirer des règles de droit commun relatives aux avenants ayant pour objet de constater d’éventuelles modifications dans la situation juridique et donc d’informer le titulaire du marché du changement du pouvoir adjudicateur dans un avenant de transfert. En revanche, elle indique que pour les marchés de l’organisme Hlm issu de la fusion, ces derniers se poursuivent de plein droit avec des adaptations nécessaires liées à l’augmentation ou l’extension du périmètre des prestations suite à l’absorption d’un organisme par voie d’avenant ou marché complémentaire lorsque les conditions sont réunies, ou à défaut des conditions remplies, par la nécessité de ne pas renouveler ou de résilier le marché. Sur ce sujet, le témoignage de François Brioude, responsable du service Marchés publics chez Grand Périgueux Habitat, a été très enrichissant sur la méthode d’organisation à mettre en œuvre pour gérer l’ensemble des actes de transferts.

Le règlement général sur la protection des données (RGPD) et la commande publique

Émeline Vandeven, consultante juridique à la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances, a rappelé l’impact du RGPD sur le droit de la commande publique. Tout d’abord, qui sont les acteurs du RGPD définis à l’article 4 du RGPD en droit de la commande publique ? Selon elle, le "responsable de traitement" est l’acheteur public ou le concédant. Le "sous-traitant" est l’opérateur économique/attributaire du contrat : le titulaire du marché ou le concessionnaire. Le "sous-traitant recruté par le sous-traitant" est le sous-traitant au sens de la loi n° 75-1334 du 31/12/1975 relative à la sous-traitance. Elle a, par ailleurs, affirmé que le RGPD s’applique à l’ensemble des contrats de la commande publique : marchés et concessions.

 

Les organismes Hlm sont soumis aux risques d’atteinte à la probité. 

 

Dès lors, quels sont les éléments du RGPD à intégrer dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) lors du lancement de la procédure ? En phase de définition du besoin, il convient d’appliquer le concept de protection des données dès la conception, ou le concept de protection des données par défaut (Cf. article 25). Dans certains cas, il est opportun de réaliser une analyse d’impact relative à la protection des données (Cf. art. 35). En phase de passation, il faut insérer une clause dans le règlement de consultation (RC) pour respecter les art. 13 et 14 du RGPD et des clauses relatives à la protection des données personnelles dans le cahier des clauses particulières (CCP). En phase d’exécution, il est recommandé de rappeler au titulaire l’application du RGPD au contrat ainsi que ses obligations. Si le contrat ne prévoyait pas de confier au titulaire ledit traitement et que cela s’avère nécessaire en cours d’exécution, il est nécessaire de conclure un avenant. De même, si le marché fait ou pas référence au cahier des charges administratives générales (CCAG), le RGPD étant une mesure d’ordre public, il est d’application immédiate depuis le 25 mai 2018. Dans le cas où le titulaire le sous-traite, le pouvoir adjudicateur doit lui délivrer une autorisation écrite préalable spécifique ou générale.

Enfin, Émeline Vandeven a présenté un modèle de clausier intégrant le RGPD dans les contrats de la commande publique. À ce titre, elle a indiqué que le clausier issu du guide du sous-traitant de la CNIL peut être inséré dans les contrats et doit être adapté, selon la prestation concernée, dans l’attente de l’adoption de clauses contractuelles types, au sens de l’article 28.8 du RGPD. Dans ce cas, il est inséré, soit en tant qu’annexe au CCP en laissant telles quelles les notions issues du RGPD, soit en tant que clauses du CCP en l’adaptant au vocabulaire de la commande publique. Sur la mise en œuvre du RGPD, le témoignage de Kaouther Rzaigui, responsable du service Marchés publics chez Actis, a été très précieux sur la gestion interne à mettre en place pour veiller à l’application et au respect de cette réglementation.

La Loi SAPIN II : lutte contre la corruption

Sandrine Jarry, cheffe du département du conseil aux acteurs publics, de l’Agence française anticorruption (AFA) a, dans un premier temps, présenté l’agence éponyme. Laquelle est un service à compétence nationale, placée auprès du ministre de la Justice et du ministre chargé du Budget, dont la mission est d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées, à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.

Dans un second temps, elle a explicité ses missions qui sont de deux ordres : le conseil et le contrôle. Le premier consiste en la diffusion auprès des acteurs concernés des informations utiles en matière d’anticorruption. Le second porte, d’une part, sur la mise en œuvre des mesures de prévention et de détection des faits de corruption ou de trafic d’influence des grandes sociétés et des EPIC (code de conduite, dispositif d’alerte interne, cartographie des risques, procédures d’évaluation des tiers, procédures de contrôles comptables, internes ou externes, dispositif de formation, régime disciplinaire, dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre, Cf. art. 17) et, d’autre part, le contrôle des atteintes à la probité des acteurs publics qui vise à évaluer la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre pour prévenir et détecter ces atteintes (Cf. art. 3). Elle a souligné qu’elle peut être diligentée à son initiative, à la demande du président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, du Premier ministre, des ministres et, s’agissant d’établissements publics locaux, des autorités préfectorales, ou suite à un signalement transmis par une association agréée. À cet effet, elle ne reçoit ni ne sollicite d'instruction d'aucune autorité et avise le procureur de la République des faits susceptibles de constituer une infraction dont elle a eu connaissance.

 

Il convient d’appliquer le concept de protection des données dès la conception du marché. 

 

Ensuite, elle a brossé un état des lieux des risques d’atteinte à la probité dans la commande publique. Lesquels recouvrent six infractions auxquelles sont soumis les organismes Hlm en tant que personnes chargées d’une mission de service public : la corruption, le trafic d’influence, la concussion, la prise illégale d’intérêts, le détournement de fonds publics, le favoritisme. En matière de favoritisme, Sandrine Jarry a rappelé qu’un "élu ou un fonctionnaire est présumé connaître les règles de la commande publique, l’intention de méconnaître une règle est suffisante même si elle n’était pas de favoriser un candidat, l’infraction est constituée même en l’absence d’enrichissement personnel et peut donner lieu, pour les personnes physiques, à deux ans d’emprisonnement et 200 000 € d’amende qui peut être portée au double du produit de l’infraction".

Enfin, quant aux dispositifs de prévention à mettre en place en matière de commande publique, elle recommande de "bien connaître ce que l’on achète, d’analyser l’accès à l’achat de son organisation, de se doter d’un outil de programmation pluriannuelle des achats", et, à cette fin, conseille "de réaliser un tableau partagé (service achats/services prescripteurs/ services juridiques) et d’intégrer les acheteurs et prescripteurs au sein d’une “communauté de l'achat”."

(1) Inscription au groupe de travail de la commande publique à l’adresse suivante : gtcommandepublique@union-habitat.org

Contact : Alima Mial, conseillère juridique commande publique & privés, contrats techniques, bâtiment et développement durable. Tél. : 01 40 75 78 60 - Mél. : ush-djef@union-habitat.org

En savoir plus : Tous les documents de cette journée et les articles et divers documents élaborés par la DJEF sur ce thème sont disponibles dans l’Espace Droit et Fiscalité, à la rubrique "base documentaire".