Parce que l’accès au foncier est essentiel pour proposer des logements aux ménages modestes, depuis plusieurs décennies, de nombreuses collectivités mettent à disposition des organismes Hlm des terrains, notamment via des baux de longue durée (par exemple le bail emphytéotique ou le bail à construction).

En pratique, on constate néanmoins que le bail de longue durée a été parfois utilisé pour répondre aux besoins spécifiques de structures publiques, plaçant ainsi certains organismes Hlm en risque vis-à-vis du droit de la commande publique et du droit pénal.

Votre organisme a conclu des baux emphytéotiques ou à construction avec des structures publiques ? Voici les clés pour vérifier la validité de ces contrats.

Le bail, un contrat de location, pas une commande (publique)

Lorsque le propriétaire met à disposition d’une autre personne un bien en contrepartie d’un loyer, il s’agit d’un contrat de bail. Le propriétaire est alors le bailleur. La personne qui reçoit le bien et qui paie le loyer est le preneur.

À l’inverse, si ce même propriétaire (en l’occurrence, une structure publique) commande à une autre personne une ou plusieurs missions (travaux, fournitures ou services) et qu’il la rémunère directement ou indirectement, il s’agit alors d’un contrat de la commande publique⁽¹⁾.

Sur le papier, un contrat de bail ne saurait donc être confondu avec un contrat de la commande publique. Pourtant, certains baux dissimulent en réalité une commande. Et, lorsque la commande émane d’un acheteur soumis au Code de la commande publique, ces contrats sont alors exposés au risque de requalification en marché public ou concession.

En cas de requalification du bail, les parties prenantes prennent chacune le risque de voir leur responsabilité pénale engagée, tant au niveau des personnes physiques que des personnes morales⁽²⁾ (voir tableau ci-dessous).

Les éléments démontrant l’existence d’une commande (publique)

Un bail court le risque d’être requalifié en contrat de la commande publique lorsque deux critères sont réunis :

- Votre bailleur, une structure publique, exprime un besoin précis. Il émet des souhaits ou spécifications techniques qui se rapportent à un descriptif précis du programme de travaux, de sa qualité et des équipements attendus. Ces souhaits ou spécifications techniques dépassent les exigences habituelles⁽³⁾. Votre bailleur exerce une influence déterminante sur la conception et la nature de l’ouvrage. Grosso modo, votre bailleur se comporte comme un acheteur public.
- Votre organisme, agissant en qualité de preneur du bail, est rémunéré directement ou indirectement pour répondre aux besoins du bailleur⁽⁴⁾. Tel est notamment le cas lorsque votre bailleur vous “impose” de sous-louer à un opérateur déterminé l’immeuble construit ou rénové. En effet, dans ce contexte, les loyers versés par le sous-locataire constituent très précisément votre rémunération.

En revanche, si vos baux ont été conclus uniquement pour vous permettre d’accéder à du foncier, et ce, sans répondre à des attentes spécifiques de votre bailleur ou obtenir de ce dernier de rémunération (directe ou indirecte), alors votre bail est régulier.

Les précautions et alternatives juridiques

Dans l’hypothèse où ces deux conditions seraient réunies, votre organisme Hlm n’est toutefois pas condamné à poursuivre éternellement des baux non conformes au droit de la commande publique.

Il est possible d’assainir les risques au fil du temps en ne renouvelant pas ces baux illégaux (voire, si possible, en organisant leur fin anticipée) et en ne réitérant pas, à l’avenir, de tels montages.

Pour les baux déjà conclus non conformes au Code de la commande publique, il est vivement conseillé de ne pas s’engager plus encore par voie d’avenant avec la structure publique bailleresse. En effet, poursuivre une telle voie conduirait votre organisme à s’engager sur un nouveau plan d’investissements pour rénover, reconstruire ou réhabiliter profondément des résidences étudiantes, une maison de retraite… et à augmenter significativement la durée du bail pour amortir ces investissements, alors même que l’avenant conclu, s’il renferme une commande publique, devrait en principe être précédé d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Pour les baux futurs, vous devrez vous assurer que vous louez des terrains ou constructions pour réaliser votre objet social et non pour répondre aux besoins spécifiques d’un donneur d’ordres public contre rémunération.

Parce que le bail de longue durée pose également des problématiques liées à la relocation des occupants à l’expiration du contrat, l’achat de terrains constructibles auprès des collectivités reste une solution privilégiée. Les collectivités étant généralement désireuses de veiller à la bonne utilisation des terrains vendus, vos organismes Hlm auront tout intérêt à proposer la conclusion de “cessions avec charges”. En effet, les cessions foncières avec charges permettent à une personne publique de céder des terrains dont elle est propriétaire tout en faisant peser sur l’acquéreur une série d’engagements sur les parcelles cédées qui satisferont l’intérêt général.

Vos organismes Hlm agissant au service des ménages modestes, vous pourrez ainsi vous engager à réaliser des opérations relevant du service d’intérêt général prévu à l’article L.411-2 du Code de la construction et de l’habitation, telle que la réalisation de logements locatifs aidés par l’État.

(1) CCP, L.1111-1 et s.
(2) TGI de Foix, 3 novembre 2014
(3) Un acheteur public exprime un besoin lorsqu’il émet des spécifications techniques, par exemple, “qui se rapportent à un descriptif précis des bâtiments à construire, de leur qualité et de leurs équipements” et qui “vont bien au-delà des exigences habituelles d’un locataire à l’égard d’un nouvel immeuble d’une certaine envergure” (Cour de justice de l’Union Européenne, 20 octobre 2009, Commission c/ Allemagne, C-536/07)
(4) CJCE, 18 janvier 2007, Jean Auroux/ Commune de Roanne, C-220/05

Thèmes : Commande publique - baux.

Contact : Léa Gasnier, conseillère juridique commande publique, construction et contrats techniques, Direction juridique et fiscale ; Tél. : 01 40 75 78 60 - Mél. : ush-djef@union-habitat.org

Ce qu’il faut retenir

Les collectivités et organismes Hlm sont des partenaires de longue date en matière foncière. Le bail emphytéotique constitue un des outils privilégiés de ces parties prenantes.

En pratique, certains baux ont néanmoins été conclus pour répondre aux besoins spécifiques de certaines collectivités, plaçant ainsi certains organismes Hlm en risque vis-à-vis du droit de la commande publique et du droit pénal.

Il est donc recommandé de veiller à ce que les baux conclus :

• visent uniquement la mise à disposition de foncier en contrepartie d'un loyer ;
• ne constituent pas une réponse aux attentes spécifiques du bailleur contre rémunération directe ou indirecte de votre organisme Hlm.

S’agissant des baux qui ont été déjà conclus pour répondre aux besoins spécifiques d’un donneur d’ordres public contre rémunération (directe ou indirecte) de votre organisme, il est recommandé :

• de ne pas conclure d’avenant de prolongation de ces baux illégaux ;
• dans la mesure du possible, d’organiser leur fin anticipée.