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L'imbroglio de la récupération des charges du personnel d'immeuble AH

Le gardien est un professionnel indispensable à la vie d’une résidence, le maillon essentiel entre les organismes et les locataires. Ses fonctions qui vont de l’entretien des parties communes aux menues réparations en passant par des tâches administratives diverses, suscitent souvent des questions opérationnelles : ces missions sont-elles des charges récupérables sur les locataires ?

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Apparu avec les cités ouvrières et les habitations à bon marché au début du XIXe siècle, le métier de gardien a su s’adapter aux évolutions de la société. Gardien du lien social dans l’immeuble, ce professionnel occupe plusieurs rôles : accueillir, informer et orienter les occupants de l’immeuble et les visiteurs ; enregistrer les réclamations des résidents ; surveiller les parties communes et signaler les éventuels désordres, nettoyer les parties communes et éliminer les rejets et réaliser la maintenance de certains éléments comme remplacer les lampes…

Qu’est-ce qu’une charge récupérable ?

Qualifiées de « sommes accessoires au loyer principal » par l’article L. 442-3 du Code de la construction et de l’habitation (CCH), les charges locatives sont exigibles en contrepartie de trois grandes catégories de dépenses :

- les services rendus par le bailleur et liés à l’usage des différents éléments de la chose louée ;
- les dépenses d’entretien courant et des menues réparations sur les éléments d’usage commun de la chose louée, qui ne sont pas la conséquence d’une erreur de conception ou d’un vice de réalisation. Il peut s’agir notamment des dépenses engagées au titre du contrat d’entretien relatif aux ascenseurs ;
- les impositions qui correspondent à des services dont le locataire profite directement. L’exemple le plus courant est la taxe d’enlèvement des ordures ménagères (TEOM).

La liste des charges récupérables est fixée par le décret n° 82-955 du 9 novembre 1982 qui répartit, dans son annexe, huit postes de charges, auxquels s’ajoutent les frais de personnel. Cette liste revêt un caractère exhaustif et limitatif(1) (Rép. min, n° 30789, JOAN du 1er janvier 1996, Cass., 3e civ., 10 mars 1999, Cass., 3e civ., 2 mars 2017, 15-19418). Toutefois, s’agissant d’un ordre public de protection, il n’est pas interdit au bailleur de consentir aux locataires des conditions plus favorables que celles imposées par la loi (CA Paris, 9 décembre 1994).

Avec pour objectif de moderniser le droit, le législateur a élargi, en 2006(2), cette liste par le biais des accords collectifs locaux mais uniquement dans le domaine de la sécurité ou du développement durable. Il ne peut cependant s’agir que de dépenses nouvelles de fonctionnement relevant des charges locatives. Les dépenses d’investissement sont exclues.

La notion de "personnel de l’immeuble"

L’article 2 du décret énonce l’ensemble des règles relatives aux frais de personnel. Le terme "personnel" englobe les métiers de gardiens, concierges, employés d’immeuble et du personnel d’encadrement technique chargé de leur contrôle direct. En pratique, ce statut est déterminé par le contrat de travail ou le contrat d’entreprise.

La notion de "frais de personnel"

Le décret précise que le bailleur n’a pas à distinguer entre les services assurés par le bailleur en régie et les services assurés dans le cadre d’un contrat d’entreprise. Dans ce dernier cas, le bailleur devra s’assurer que ce contrat distingue les dépenses récupérables et les autres dépenses.

D’une manière générale, le personnel de l’immeuble effectuera les tâches d’entretien des parties communes et d’élimination des rejets. Ces dépenses sont visées aux postes IV, 3° (entretien et propreté) et VI, 3° (élimination des rejets) de l’annexe du décret du 2 novembre 1982.

Les notions "d’entretien des parties communes" et "d’élimination des rejets"

Même si le législateur n’a pas donné de définition de ces deux notions, une étude de la convention collective et de la jurisprudence permet d’en délimiter les contours.

Par entretien des parties communes, il faut notamment entendre le nettoyage des parties communes et abords immédiats, le fait de balayer et laver les escaliers, vitres, halls, allées, ascenseurs, caves communes et locaux techniques. Il peut s’agir également de dépoussiérer les tableaux d’affichage, les boîtes à lettres, les gaines techniques, l’encadrement des portes, les paillassons communs, les placards des compteurs, etc.

Concernant la notion d’élimination des rejets, la Cour de cassation a donné une définition stricte et non extensive en considérant que l’enlèvement des rejets ne concernait que les ordures ménagères (Cass., 3e civ., 15 mai 2008, n° 07-16567). Cette tâche s’analyse également comme comportant la sortie des containers et leur entretien sauf lorsqu’ils sont enterrés (Cass, 3e civ., 5 avril 2011, n° 10-12863 et 10-13408).

Toutefois, toutes les tâches qui sont inscrites dans la convention collective ne sont pas obligatoirement reconnues comme étant des charges récupérables au titre du décret du 9 novembre 1982. Il en va par exemple des graffitis (Cass, 3e civ., 17 juillet 1997, n° 95-18100) et des encombrants. La gestion et l’enlèvement des encombrants ne peuvent être inclus dans les charges récupérables, quand bien même la convention collective ou le contrat de travail y feraient référence (Cass., 3e civ., 15 mai 2008, n° 07-16567)(3).

Récupérer 10% du montant de l’encadrement

À la suite d’une réflexion engagée au sein de la Commission nationale de concertation sur les frais de gardiennage, le décret du 9 novembre 1982 a été modifié en 2008. Une de ces modifications fut d’intégrer, dans les charges récupérables, les dépenses de personnel d’encadrement technique chargé du contrôle direct du gardien, du concierge ou de l’employé d’immeuble. Il s’agit du personnel d’encadrement qui, sur le terrain, supervise, anime, encadre ou vérifie les travaux effectués par le gardien, le concierge ou l’employé d’immeuble tels : un chef d’équipe qui participe personnellement à l’entretien et à l’élimination des rejets ; ou un personnel technique qui assure une fonction d’encadrement permanent du personnel chargé de l’entretien et de l’élimination des rejets ; enfin un personnel administratif, à la condition qu’il se déplace sur le terrain pour le contrôle des missions effectuées.

Ces dépenses sont récupérables à concurrence de 10% de leur montant. Cette récupération doit être appliquée au montant total de la rémunération (salaire + charges sociales et fiscales) du personnel chargé d’assurer le contrôle direct de l’activité des gardiens et employés d’immeuble. Il convient donc de prendre en compte la masse salariale du personnel assurant cet encadrement (quels que soient l’effectif et le nombre de groupes concernés), de calculer les 10% et d’effectuer la récupération de la somme correspondante sur les locataires des groupes pour lesquels interviennent les gardiens et employés.

Récupérer 100% du salaire de l’employé d’immeuble

Avant la réforme de 2008, la jurisprudence imposait que les tâches d’entretien des parties communes et d’élimination des rejets soient assurées cumulativement par l’employé d’immeuble pour que le bailleur puisse récupérer les charges sur ses locataires (Cass, 3e civ., 9 janvier 2008, n° 06-21794). Depuis 2008, il est désormais possible de récupérer en totalité les dépenses correspondant à la rémunération, aux charges sociales et fiscales de l’employé d’immeuble, dès lors qu’il assure, conformément à son contrat de travail, soit l’entretien des parties communes, soit l’élimination des rejets. À la différence du gardien, le critère du cumul des tâches a disparu pour l’employé d’immeuble. Toutefois, il ne s’agit pas de remplacer les gardiens par les employés d’immeuble puisqu’il existe une obligation de sécurité et de surveillance pour cent logements dans certaines zones géographiques (article L. 271-1 du Code de la sécurité intérieure). Seul le gardien peut effectuer cette mission.

Récupérer 40% du salaire du gardien

La différence entre la possibilité de récupérer à 40% ou à 75% des dépenses correspondant à la rémunération du gardien et aux charges sociales et fiscales tient à un premier critère de cumul des tâches. Si le gardien effectue une seule des deux tâches (entretien des parties communes ou élimination des rejets), il ne sera possible de récupérer les dépenses correspondant à sa rémunération et aux charges sociales et fiscales qu’à hauteur de 40%.

Récupérer 75% du salaire du gardien

Pour pouvoir récupérer 75% du montant du salaire du gardien, il faut donc qu’il y ait un cumul des tâches de l’entretien des parties communes et de l’élimination des rejets (Cass., 3e civ., 7 mai 2002, n° 00-16268). Mais ce critère à lui seul ne suffit pas. Deux autres critères devront être remplis : le critère de l’effectivité et le critère de l’absence de partage d’activité avec un tiers.

Critère de l’effectivité : le seul fait que le cumul de ces tâches soit inscrit dans le contrat de travail du gardien ne suffit pas pour récupérer les charges à 75% ; il faut que le gardien effectue réellement ces deux tâches (Cass., 3e civ., 30 novembre 2005, n° 04-14508).

Critère de l’absence de partage d’activité avec un tiers : en dehors des exceptions prévues par le décret (impossibilité matérielle ou physique temporaire), le gardien doit accomplir les tâches d’entretien des parties communes et d’élimination des rejets en totalité, et à l’exclusion de tout partage avec un tiers (Cass., 3e civ., 29 octobre 2013, n° 12-23685). Mais si le gardien n’assure que l’une ou l’autre de ces deux tâches et que l’autre est assurée par un tiers, les dépenses du gardien sont tout de même récupérables à concurrence de 40% (Cass., 3e civ., 8 mars 2018, n°17-11985). Concernant le cas particulier des couples de gardiens, les charges correspondant à leurs salaires sont récupérables à hauteur de 75% dès lors que les époux se répartissent les tâches d’entretien des parties communes et d’élimination des rejets (Cass., 3e civ., 15 octobre 2008, n° 07-21452).

L’absence du gardien ou de l’employé d’immeuble et l’intervention d’un tiers

L’article 2 du décret du 9 novembre 1982 prévoit plusieurs cas d’absence du gardien ou de l’employé d’immeuble permettant de justifier l’intervention d’un tiers : les repos hebdomadaires, les congés, un cas de force majeure, un arrêt de travail ou une impossibilité matérielle ou physique temporaire. Dans ces hypothèses, les dépenses correspondant à la rémunération et aux charges sociales et fiscales du gardien ou de l’employé d’immeuble restent récupérables. Les frais de remplacement seront également récupérables et il faudra tenir compte du mode de remplacement (par un gardien, ou un employé ou une entreprise) pour apprécier les modalités de récupération.

La mutualisation des dépenses

Les dispositions de l’article L. 442-3 du CCH obligeant le bailleur à récupérer les charges uniquement sur justificatifs et la rédaction de l’article 2 du décret permettent d’affirmer que la mutualisation ne peut se faire que lorsque le gardien ou l’employé d’immeuble se font remplacer pour des motifs expressément prévus par le décret (congés, maladie, impossibilité matérielle ou physique temporaire). À ce titre, la mutualisation des dépenses pour tous les autres cas est donc exclue.

La notion "d’impossibilité matérielle ou physique temporaire"

Avec la réforme du décret en 2008, le but du législateur a été de répondre à une nouvelle organisation du travail tout en tenant compte de l’évolution des métiers. L’intervention d’un tiers est désormais possible mais seulement dans certaines circonstances, notamment l’impossibilité matérielle pour le gardien d’effectuer seul l’entretien des parties communes et l’élimination des rejets (Rép. min., 16 février 2010, JOAN, p. 1776). La temporalité de l’intervention d’un tiers s’examine tant au regard d’une impossibilité physique que d’une impossibilité matérielle (Cass., 3e civ., 17 décembre 2013, n° 12-26780). L’interprétation relèvera des juges du fond mais quelques exemples peuvent être donnés. Est, par exemple, une impossibilité matérielle temporaire, l’entretien des sols thermoplastiques (CA Toulouse, 1ère ch., 1ère sect., 29 mai 2017, n° 15/05367). À l’inverse, ne l’est pas, le gardien qui se fait aider par une entreprise, pendant son temps de travail, et de manière récurrente - voire constante - sur l’année (CA Paris, Pôle 4, ch. 4, 20 juin 2017, n° 15-11658).

Dépenses non récupérables sur le salaire du gardien ou de l’employé d’immeuble

Certains éléments du salaire du gardien ou de l’employé d’immeuble sont exclus des dépenses récupérables. Il s’agit :

- du salaire en nature qui renvoie à la terminologie employée dans la convention des concierges et gardiens d’immeubles relativement aux frais inhérents au logement de fonction. Cette notion spécifique se recoupe partiellement avec la notion d’avantage en nature en droit du travail, notion plus large. À défaut de précision par le législateur, il convient de retenir une définition large. Il s’agit donc de la fourniture par le bailleur-employeur au gardien-salarié de biens ou services correspondant à des besoins personnels, gratuitement ou moyennant une participation inférieure à la valeur réelle. Par exemple, l’avantage « logement de fonction » et l’indemnité y afférente doivent être exclus de la récupération des charges récupérables ;
- de l’intéressement et la participation aux bénéfices de l’entreprise ; - des indemnités et primes de départ à la retraite ;
- des indemnités de licenciement ;
- de la cotisation à une mutuelle prise en charge par l’employeur ou par le comité d’entreprise. Le texte ne distingue pas les différents risques qui peuvent être couverts par la mutuelle. Ce sont donc tous les frais de mutuelle pris en charge par l’employeur qui sont visés. Par conséquent, les cotisations supplémentaires envisagées au titre de la prévoyance, obligatoires ou non, quels que soient les risques couverts (longue maladie - invalidité - décès), pris en charge par l’employeur pour les dépenses de personnel, ne sont pas récupérables ;
- de la participation de l’employeur au comité d’entreprise ;
- de la participation de l’employeur à l’effort de construction ;
- de la cotisation à la médecine du travail.

Au-delà de cette énumération, les gratifications, primes et autres avantages versés en complément ou en remplacement du salaire et qui sont soumis à des cotisations sociales pourront faire l’objet d’une récupération auprès des locataires. Il en va ainsi des frais engagés au titre de la formation du gardien par l’employeur ou de la taxe d’apprentissage et de formation continue, de la prime de présentéisme. Toutefois, et sous réserve de jurisprudence contraire, la prime exceptionnelle mise en place par la loi n° 2018-1213 du 23 décembre 2018, dite "Prime Macron", n’est pas récupérable car exonérée de toutes cotisations et contributions sociales.

Lors des débats parlementaires de la loi ÉLAN, le gouvernement s’est engagé à mettre en place des réflexions communes afin de moderniser ce décret.

(1) Ce caractère limitatif et exhaustif peut toutefois être discuté, tant au regard de l’existence de textes spécifiques permettant de récupérer certaines charges (par exemple, la loi n° 66-457 du 2 juillet 1966 relative aux antennes télévision – cf. article d’Actualités habitat n° 1076 du 15 avril 2018 : "Le droit à l’antenne et ses notions satellitaires") ou encore de l’interprétation des juges du fond.
(2) Loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement.
(3) La solution pourrait être de passer un accord collectif local avec les associations de locataires, à défaut avec les locataires directement. Pour mémoire, conformément à l’article L. 442-3 du CCH, il peut être dérogé à la liste fixée par décret par accords collectifs locaux portant sur l'amélioration de la sécurité ou la prise en compte du développement durable, conclus conformément à l'article 42 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière. En l’absence de jurisprudence contraire à ce jour, l'enlèvement des encombrants pourrait relever d'un tel accord, s'il était justifié que l'importance et la nature des déchets abandonnés mettent en danger la sécurité des locataires par exemple (risque d’incendie).

Thèmes : Gestion locative / Charges locatives/ Gardiens d’immeuble.

Contact : Julie Molla, Conseillère juridique, Direction juridique et fiscale - Tél. : 01 40 75 78 60 ; Mél. : ush-djef@union-habitat.org