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Le contrat de promotion immobilière : quelles sont les conditions et les alternatives AH

Contrat hybride peu ou prou utilisé par les organismes Hlm, le contrat de promotion immobilière (CPI) est un outil intéressant lorsqu’un maître d’ouvrage souhaite confier à un partenaire privé la maîtrise juridique, financière et administrative d’une opération. Encore faut-il connaître, en tant qu’acheteurs soumis au Code de la commande publique, les règles qui lui sont directement liées.

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Le contrat de promotion immobilière (CPI) est un mandat d'intérêt commun par lequel un promoteur privé s'oblige envers un maître d’ouvrage, et pour un prix convenu, à faire réaliser un programme de construction et à assurer la maîtrise des opérations juridiques, administratives et financières tout au long de ce programme. Le recours au CPI implique donc, contrairement à la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA), que l’organisme Hlm soit déjà propriétaire du terrain destiné à recevoir l’opération.

Les hypothèses de recours au CPI

Les organismes Hlm peuvent confier un CPI à un promoteur privé pour toute opération non liée à la réalisation de logements locatifs aidés par l’État. Le recours au CPI est ainsi possible, par exemple, dans le cadre d’une opération de construction de logements en accession tels qu’un montage en PSLA (prêt social location-accession).

Cette limite dans les possibilités de recours au CPI trouve sa source dans les dispositions du Code de la commande publique (CCP). En effet, l’article L. 2411-1 du CCP prévoit que les maîtres d’ouvrage sont les responsables principaux de l’ouvrage et qu’ils ne peuvent déléguer cette fonction d’intérêt général, sous réserve des dispositions propres au mandat, au transfert de maîtrise d’ouvrage et aux marchés de partenariat.

Cet article du CCP précise également que les organismes Hlm revêtent la qualité de maîtres d’ouvrage lorsqu’ils réalisent des logements à usage locatif aidés par l’État. Pour ces opérations, les organismes Hlm doivent donc conserver les attributions relatives à l’élaboration du programme, la fixation de l'enveloppe financière prévisionnelle de l’opération et l’approbation du choix des attributaires(1). Or, ces attributions (que les organismes Hlm doivent conserver en leur sein) sont inconciliables avec l’essence même du CPI qui a pour objet de confier au promoteur la totale maîtrise juridique, financière et administrative de l’opération projetée.

Ainsi, lorsque l’opération vise la réalisation de logements locatifs aidés par l’État, deux alternatives (au recours au CPI) s’offrent à l’organisme Hlm concerné :

- soit conclure un contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée(2) (la conclusion de tout autre contrat de mandat, tel que le CPI, étant prohibée) ; ce contrat de mandat est régi par les dispositions de l’article L. 2422-5 du CCP ;
- soit réaliser l’opération par ses propres moyens.

Les obligations de publicité et de mise en concurrence

- Pour la sélection du promoteur ou du maître d’ouvrage délégué par l’acheteur public

Que l’organisme Hlm conclut un CPI (pour les autres opérations) ou un contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée (pour les opérations visant la réalisation de logements locatifs aidés par l’État), dans tous les cas, le futur titulaire du contrat devra être sélectionné à l’issue d’une procédure de passation conforme aux dispositions du CCP.

En effet, en tant que pouvoir adjudicateur(3), dès lors que l’organisme Hlm initie un projet et exprime un besoin, il est soumis aux règles de la commande publique(4).

- Pour la sélection des entreprises par le promoteur

En théorie, le promoteur, titulaire d’un CPI, intervient en qualité de mandataire. À ce titre, il devrait appliquer les règles de la commande publique applicables à son mandant (ici, l’organisme Hlm) et donc mettre en concurrence les entreprises dans le respect du CCP, comme l’aurait d’ailleurs fait l’organisme Hlm s’il avait conservé la maîtrise de l’opération.

En pratique, bien que le CPI soit un mandat d’intérêt commun(5), on constate que les promoteurs ne procèdent pas au second niveau de mise en concurrence, au motif notamment que le CPI serait surtout un contrat d’entreprise(6).

En l’attente d’une éventuelle jurisprudence sur ce sujet et parce qu’il serait hasardeux d’affirmer, à ce jour, de quel côté le juge trancherait, il est recommandé aux organismes Hlm de suivre les suggestions suivantes :

- exclure du cahier des charges toute notion de mandat(7) ; cependant, dans l’hypothèse d’une éventuelle qualification du CPI en mandat, stipuler que le promoteur ferait son affaire des obligations de mise en concurrence pour la passation des marchés avec les opérateurs économiques ;
- insister sur l’obligation de résultat incombant au promoteur considéré avant tout comme un constructeur.

- Pour la sélection des entreprises par le maître d’ouvrage délégué (MOD)

Dans le cas où l’organisme Hlm conclut un contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée, le titulaire, maître d'ouvrage délégué (MOD), a alors la mission de préparer, passer et signer les marchés des entreprises. Le MOD doit suivre les règles incombant à son mandant (à savoir l'organisme Hlm) et sélectionner les opérateurs privés dans le respect des dispositions du CCP(8).

À noter que le contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée devra préciser, entre autres, les attributions confiées au MOD et les conditions dans lesquelles l’organisme Hlm constatera l’achèvement de la mission du MOD(9). En tout état de cause, l’élaboration du programme, la fixation de l'enveloppe financière prévisionnelle de l’opération et l’approbation du choix des attributaires ne pourront être confiées au MOD(10).

Les points d’attention à connaître sur le contrat de MOD

Considérant la nature de ses missions, contrairement au promoteur titulaire d’un CPI, le MOD n'est pas considéré constructeur(11) ; de ce fait, il n'apporte pas de garantie décennale. Par ailleurs, en confiant à un tiers l’exercice de certaines de ses missions, l’organisme Hlm, maître d’ouvrage, s’engage à assumer la responsabilité des actes pris par ce tiers. En contrepartie, il pourra rechercher la responsabilité de ce MOD, soit directement, soit dans le cadre d’un appel en garantie, à la condition toutefois de ne pas avoir donné quitus au MOD au titre de l’exercice de ces missions. Il appartiendra donc à l’organisme Hlm, maître d’ouvrage, d’être particulièrement vigilant dans la rédaction des clauses du contrat relatives à la détermination des missions du MOD et aux conditions d’achèvement de sa mission.

(1) Articles L. 2422-5 et suivants du CCP.
(2) Également appelé mandat de maîtrise d’ouvrage.
(3) Article L. 1211-1 du CCP.
(4) Article L. 1111-1 du CCP.
(5) Article 1831-1 du Code civil et article L. 221-1 du Code de la construction et de l’habitation.
(6) Voir en ce sens : Malinvaud, Jestaz, Jourdain et Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Précis Dalloz, 7e éd. 2004 n° 668 p. 653.
(7) Selon un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 5 juillet 1988, “l’idée de représentation du maître d’ouvrage par le promoteur (…) doit être écartée si le contrat conclu ne comporte aucune idée de mandat”.
(8) Article L. 2422-9 du CCP.
(9) Article L. 2422-7 du CCP.
(10) Article L. 2422-5 du CCP.
(11) Article L. 2422-11 du CCP.

 

Les risques face au non-respect des obligations de publicité et de mise en concurrence

Dans l’hypothèse où des contrats seraient passés en méconnaissance des textes, l’organisme Hlm encourt plusieurs risques, notamment :

• la saisine du juge en référé précontractuel pour suspendre ou annuler la procédure en cours ou en référé contractuel pour l’annulation du contrat (voir articles 2 et suivants de l’ordonnance n° 2009515 du 7 mai 2009) ;
• le remboursement de certains financements publics octroyés (par exemple, fonds FEDER) pour l’exécution des prestations acquises au travers du contrat contesté ;
• l’émission d’observations par l’Ancols et la Chambre régionale des Comptes, à la suite desquelles l’organisme Hlm peut se voir infliger des sanctions en application de l’article L. 34214 du CCH.

On peut rappeler qu’au-delà des risques conduisant à l’annulation d’un contrat ou à la condamnation de l’organisme, la violation des règles de la commande publique est sanctionnée pénalement dès lors qu’il aura été démontré par le juge qu’il y a eu lors de la passation du contrat :

• un délit d’octroi d’avantage injustifié (ou délit de favoritisme, article 432-14 du Code pénal). Ce délit est sanctionné de deux ans d’emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction ;

• un trafic d’influence et corruption passive (article 432-11 du Code pénal) ;
• une prise illégale d’intérêt (article 432-12 du Code pénal).

 

Thème : Commande publique.

Contact : Léa Gasnier, Conseillère juridique commande publique, construction et contrats techniques, Direction Juridique et Fiscale - Tél. : 01 40 75 78 60 Mél. : ush-djef@union-habitat.org