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Les modalités de publicité en procédure adaptée AH

En matière de publicité des procédures adaptées, les organismes Hlm sont libres de choisir les modalités de publicité. Retour sur le régime juridique qui leur est applicable.

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Aux termes de l'article 2 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, les organismes Hlm appartiennent à la catégorie juridique dénommée dans ledit texte "les autres acheteurs". Cette catégorie juridique bénéficie ponctuellement de dispositions spécifiques notamment en matière de règles de publicité.

Champ d’application des règles de publicité

En vertu de l’article 34 du décret relatif aux marchés publics susvisé, les organismes Hlm (appartenant à la catégorie "autres acheteurs") choisissent librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché public, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause.

  • L’article 27 du décret relatif aux marchés publics précité complète l’encadrement de cette liberté de la manière suivante, en soulignant que les acheteurs doivent prendre en compte pour déterminer ses modalités :
  • la nature et les caractéristiques du besoin à satisfaire ;
  • le nombre ou la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que les circonstances de l’achat.

À cette fin, il convient de mettre en place une méthode d’évaluation pour déterminer les modalités de publicité adaptées à cette procédure.

Tout d’abord, pour respecter les règles de la commande publique et pour garantir une concurrence effective, la publicité doit être organisée de telle sorte qu’on puisse justifier de son efficacité.

C’est pourquoi, il faut s’interroger pour savoir si la mesure de publicité choisie atteint sa cible, en l’occurrence ici, les opérateurs concernés par l’objet de la consultation. À ce titre, la pratique du "sourçage" est recommandée ; elle permet de guider le choix de la publicité à mettre en œuvre. Dans l’affaire de la Région Nord-Pas-de-Calais (CE. 7 octobre 2005, N° 278732), le rapporteur public, dans ses conclusions, exhortait le pouvoir adjudicateur à pratiquer le "sourçage". Il avait estimé que la connaissance du marché, issue de la pratique du "sourçage", aurait permis à l’acheteur de ne pas se tromper sur le choix de la publicité à mettre en œuvre.

Toutefois, l’objectif est de trouver une juste mesure entre l’efficacité de l’achat, qui suppose un minimum de mise en concurrence, et l’équilibre économique de l’opération. L’investissement consacré à la mise en concurrence ne doit pas constituer un élément excessif de surcoût (frais de personnel, de publication et de traçabilité de la commande). Mais attention, publicité ne veut pas dire publication. Cela peut être une consultation par courriel, par SMS… En principe, pour des achats de montant moindre (moins de 25000 euros, par exemple: Confère article 30 du décret relatif aux marchés publics), la publicité devra être adaptée à la nature du besoin et de son montant, à la concurrence espérée, et pourra même consister à consulter directement quelques fournisseurs. A contrario, plus les montants du marché sont importants, plus une publicité large s’impose.

Pour ces achats de très faible montant, l’approche "directe" avec les opérateurs économiques peut être suffisante (consultation de barèmes ou de tarifs, demande de devis, etc.).

Cependant, l’article 30 dudit décret indique que l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Cette rédaction implique qu’il faut a minima faire trois devis et prévoir des critères de sélection pour choisir la meilleure offre.

Pour autant, le montant n’est pas le seul élément à prendre en compte pour choisir la publicité adaptée à son achat. Ainsi, le juge (CE Nord- Pas-de Calais n°278732) a considéré que même pour un faible montant (en l’espèce : 35000 euros), une publicité diffusée sur la presse régionale n’était pas suffisante au regard de l’objet du marché (prestation de programmiste avec présentation de références récentes en matière de conception et de programmation de grands musées).

On ne peut donc pas tirer un principe de publication générale applicable à toutes les procédures adaptées. Il faut s'interroger au cas par cas. La procédure adaptée laisse donc à chaque acheteur une grande liberté d’appréciation dans le choix de sa publicité, dès lors qu’il sera à même de justifier de la qualité de sa procédure d’achat et de la transparence de son choix.

Le contrôle juridictionnel des règles de publicité

Se pose alors la question de savoir quelle est la méthode retenue par le juge pour contrôler l’obligation de publicité :

  • il contrôle le support de publication, c'est-à-dire le choix du ou des supports pertinents au regard de l'objet du marché (voir Conseil d’État, 7 octobre 2005 - Région Nord-Pas-de-Calais) ;
  • il contrôle l’audience de la publicité au niveau du territoire, c'est-à-dire l’audience du support de publication au niveau du territoire et au regard de l'objet du marché (voir Conseil d’État, 7 octobre 2005 - Région Nord-Pas-de-Calais) ;
  • il contrôle la durée de la publication : tout comme pour la publicité, en procédure adaptée, les organismes Hlm n’ont pas d’obligation en matière de délais de publication.

En la matière, la jurisprudence estime que le délai ouvert entre la date de publication de l'avis d'appel public à concurrence et la date limite de remise de l'offre doit permettre d’assurer une publicité suffisante auprès des candidats ayant vocation à y répondre, compte tenu de l’objet du marché et/ou du montant du marché (voir Conseil d’État, 5 août 2009 - Région Centre). En pratique, cela implique de recourir à un délai de publication raisonnable. Bien évidemment, la notion de "délai raisonnable" varie d’un achat à l’autre.

Au demeurant, il faut savoir que si la jurisprudence n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur une durée précise de publication, elle a en revanche précisé la méthode retenue pour juger du délai de publication.

Selon elle, le délai doit être suffisant au regard :

- du montant du marché envisagé ;
- de l’urgence à le conclure ;
- de la nature des prestations ;
- de la facilité d’accès aux documents de la consultation ;
- de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux ;
- et de l’importance des pièces exigées du candidat.

Ces critères résultent de la jurisprudence du tribunal administratif de Lille en date du 16 mars 2011, Société Fornells, n°1101226. Dans cette affaire, le juge a estimé que le délai de quinze jours était insuffisant au regard de ces critères.

Dans une autre affaire, le juge a également considéré que le délai de quinze jours était insuffisant (CE. 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, n°278732). Pour apprécier le délai de publication raisonnable, le juge s'est fondé sur les critères suivants :

- l'objet ;
- les caractéristiques du marché ;
- le degré de concurrence entre les entreprises concernées ;
- et les conditions dans lesquelles le marché est passé.

On ne peut donc tirer un délai général de publication applicable à toutes les procédures adaptées. Il faut s'interroger au cas par cas.

  • Il contrôle le contenu de la publicité et doit communiquer les informations nécessaires aux candidats pour répondre au marché:

- l’identité et les coordonnées de l’acheteur ;
- l’objet des prestations envisagées ;
- les critères d’attribution du marché et la hiérarchisation ou la pondération des critères d’attribution (Conseil d’État, 26 septembre 2012, n° 359389, GIE Groupement des poursuites extérieures) ;
- le cas échéant, leurs conditions de mise en œuvre (Conseil d’État Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi, n°290236).

Enfin, attention au choix du support de publication : l’article 17 de la loi n°2015-433 du 17/04/2015, portant diverses dispositions tendant à la modernisation du secteur de la presse, modifie l’article 1 de la loi n°55-4 du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales. Il prévoit que : "La liste des journaux susceptibles de recevoir des annonces légales soit dans tout le département, soit dans un ou plusieurs de ses arrondissements, est fixée chaque année au mois de décembre pour l’année suivante, par arrêté du préfet".

Thèmes : Marchés des OHLM/Procédure adaptée.

Contact : Alima Mial, Conseillère juridique marchés publics & privés, contrats techniques, bâtiment et développement durable – Direction juridique et fiscale ; Mél. : ush-djef@union-habitat.org