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Question Réponse juridique : L'usage des "macro-lots", une pratique conforme ?

La pratique des « macro-lots », qui consiste à allotir la consultation de manière à regrouper différentes prestations au sein d’un même lot, est-elle conforme au Code de la commande publique ?

L'allotissement est le fractionnement d'un marché en plusieurs sous-ensembles appelés « lots » attribués séparément et donnant lieu, pour chacun, à l'établissement d'un marché distinct.

Le principe et les modalités de l’allotissement sont prévus à l’article L2113-10 du Code de la commande publique. Pour sa mise en œuvre, l’acheteur public détermine le nombre, la taille et l'objet des lots. Le Code prévoit également que ce découpage est à réaliser en fonction des prestations distinctes identifiables eu égard à l’objet du marché. L’allotissement apparaît ainsi favorable aux petites et moyennes entreprises dans la mesure où il leur permet d’accéder plus facilement à la commande publique.

Or, la pratique des « macro-lots » vise, peu ou prou, à regrouper des prestations qui pourraient être réalisées par plusieurs entreprises distinctes. Elle est donc susceptible de contraindre les petites et moyennes entreprises à se regrouper pour répondre à un ou plusieurs macro-lots de la consultation. Dans ce contexte, sauf si l’organisme Hlm dispose d’arguments tangibles démontrant le caractère inapproprié d’un découpage plus fin des prestations ou de contraintes particulières, la pratique des « macro-lots » est contestable.

Lorsque le juge est saisi dans le cadre d’une procédure d’urgence (ex : référé précontractuel engagé par un candidat évincé), celui-ci exerce un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation de la définition, du nombre et de la consistance des lots eu égard à la nature des prestations et à l’objet du marché[1].

En revanche, lorsque le juge est saisi au fond, celui-ci va s’attacher à contrôler le motif qui lui paraît entaché d'erreur de droit. A titre d’exemple, une cour administrative d'appel a pu considérer que le découpage retenu par le maître d'ouvrage avec un macro‐lot de construction d'un collège et un lot VRD‐espaces verts ne répond pas aux exigences imposées par la règlementation des marchés publics.[2] Pour autant, cet exemple jurisprudentiel témoigne d’une erreur grossière de l’acheteur qu’il était difficile de ne pas relever.

Sans tomber dans un tel excès, en l’attente d’une position tranchée du juge du fond sur cette question, on pourrait considérer qu’un découpage en macro-lots puisse se justifier pour une opération dont les contraintes spécifiques nécessitent le regroupement de plusieurs familles de métiers pour des raisons techniques ou géographiques ou en cas de difficulté particulière à l’identification de prestations distinctes.

Au-delà de la problématique juridique posée par la pratique des macro-lots, pour l'acheteur public, l'allotissement est utile lorsque l'importance des travaux à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise.

En effet, la division du marché en lots d'importance moindre permet une exécution par des entreprises petites ou moyennes qui ne seraient pas en mesure d'assumer la réalisation de l'ensemble d'une opération de travaux. La concurrence s'en trouve dès lors renforcée, ce qui est susceptible de rendre les achats moins onéreux (voir Guide de bonnes pratiques de la DAJ, article 7.1).

En conséquence, afin de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique et renforcer la concurrence, il est vivement recommandé aux organismes Hlm de diviser au cas par cas leurs consultations, c’est-à-dire en fonction des prestations distinctes identifiables ou, en cas de nécessité de regrouper plusieurs familles de métiers en « macro-lots », d’être en mesure de justifier d’importantes contraintes géographiques ou techniques ou bien des difficultés particulières dans l’identification de prestations distinctes.

Pour aller plus loin, consultez la fiche de la DAJ sur l’allotissement dans les marchés publics.

Informations complémentaires

Date du document : 31.05.2021
Entité(s) : Direction juridique et fiscale – DJEF
Nom(s) contact : Pascal Gareau
Email(s) contact : ush-djef@union-habitat.org