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L'impact des fusions-absorptions sur la commande publique AH

Suite à l’obligation de restructuration du tissu instaurée par la loi ÉLAN, que prévoient les textes en matière de transferts des marchés publics conclus par les organismes antérieurement aux fusions-absorptions ? Tour d’horizon des différentes questions que peuvent se poser les organismes Hlm, rappel de la doctrine et recommandations.

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Le Code de la construction et de l’habitation se contente d’indiquer que la fusion entre plusieurs organismes Hlm prend la forme d’une "fusion-absorption", entraînant la disparition d’un ou plusieurs organismes Hlm au profit d’un autre reprenant l’ensemble des droits et des obligations des organismes Hlm. Il précise que la transmission universelle du patrimoine est réalisée au bénéfice de l’organisme Hlm issu de la fusion. En revanche, il demeure silencieux concernant la question du transfert des marchés publics conclus antérieurement par les organismes Hlm.

Le Code de la commande publique, quant à lui, envisage les situations de fusion-absorption, de restructuration, ou de cession de marchés publics uniquement lorsqu’il s’agit du titulaire du marché, mais jamais lorsqu’il s’agit de l’acheteur public.

Le transfert des marchés publics en cours d’exécution est-il légal ?

Contrairement à ce qui prévaut dans le Code général des collectivités territoriales lors de transferts de compétences entre structures territoriales, il n’existe pas, en cas de fusion d’organismes Hlm, de dispositions spécifiques prévues par le CCH, s’agissant de la reprise, par les organismes Hlm issus de la fusion, des contrats en cours d’exécution conclus par les organismes Hlm fusionnés avec les tiers.

La transmission universelle du patrimoine au profit de l’organisme Hlm bénéficiaire de la fusion ne permet pas à elle seule, de façon certaine, la substitution de plein droit de ce dernier dans l’ensemble des marchés publics conclus par les organismes Hlm fusionnés.

La prudence appelle à s’inspirer des règles de droit commun relatives aux avenants ayant pour objet de constater d’éventuelles modifications dans la situation juridique de tel ou tel prestataire, dans la mesure où cette modification ne peut s’analyser comme une modification substantielle du marché public (Cf. art. 139-5° du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

D’où la nécessité de passer un avenant de transfert afin d’informer le titulaire du marché du changement d’acheteur public, comme le rappelle la circulaire d’application du Code des marchés publics de 2012, laquelle se fonde principalement sur la position énoncée par le Conseil d’État dans son avis du 8 juin 2000 : "L’avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics, etc…). Les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu, dans certains cas, à la passation d’un avenant. À titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption. Dans ces hypothèses, la cession du marché ne doit avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité publique."

Il est vrai que l’hypothèse de la transmission d’un contrat par le biais d’un avenant, telle qu’évoquée par le Conseil d’État dans son avis précité, a davantage vocation à traiter des changements affectant la personne du titulaire du marché public que celle des acheteurs publics.

Cependant, on peut raisonner par analogie, dans la mesure où la fusion entre organismes Hlm aboutit à la disparition des organismes Hlm fusionnés en tant que personne morale, à leur absorption par une autre entité, le transfert des marchés entre les organismes Hlm fusionnés doit être formalisé par avenant.

Une partie de la doctrine considère que le recours à un avenant de transfert des marchés, antérieurement conclus par les organismes Hlm fusionnés, suppose, par principe, de recueillir l’accord du titulaire, lequel ne saurait être juridiquement tenu de signer l’avenant proposé, sachant, toutefois, que le refus du titulaire de signer un tel avenant avec l’organisme Hlm issu de la fusion demeure avant tout hypothétique compte tenu de l’intérêt financier évident du cocontractant à poursuivre l’exécution de son contrat.

Recommandation : prévoir dans ses futurs marchés publics, le changement du pouvoir adjudicateur au titre des modifications du marché public (article 139 du décret relatif aux marchés publics) et/ou la résiliation pour restructuration du pouvoir adjudicateur.

- Quid de la légalité du transfert des marchés publics entre un OPH et un organisme privé Hlm ?

Les contrats conclus entre deux personnes morales de droit privé sont de droit privé tandis que "s'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du code sont des contrats administratifs" (Cf. art. L. 6 du Code de la commande publique).

Dans la mesure où les marchés des OPH sont des contrats de droit public, alors que les contrats des organismes privés Hlm sont de droit privé, le transfert dans un sens comme dans l’autre est-il légal étant donné que les contrats administratifs contiennent des dispositions d’ordre public (à titre d’exemple : la compétence du juge, les prérogatives de puissance publique…) incompatibles avec le statut de l’organisme privé issu de la fusion ? En pareil cas, le transfert à un organisme de droit privé absorbant l’organisme public semble en principe possible. Toutefois, il est préférable de ne pas appliquer les prérogatives de puissance publique lorsque les contrats sont repris par un organisme privé Hlm.

Recommandation : prévoir dans ses futurs marchés publics, le changement de l’acheteur public et une clause relative aux prérogatives de puissance publique au titre des modifications du marché public (article 139 du décret relatif aux marchés publics) et ou la résiliation pour restructuration du pouvoir adjudicateur.

- Quid de la commission d’appel d’offres (CAO) compétente pour statuer sur les éventuelles modifications des marchés publics transférés ?

Nous sommes dans un cas d’empêchement de constituer la CAO initialement compétente. Aussi, conviendra-t-il de constituer une CAO conforme à l’organisme issu de la fusion.

- Quid de la poursuite de plein droit par l’organisme Hlm absorbant ?

Les marchés se poursuivent dans les conditions initiales, avec la même entité juridique qu’initialement, sans qu’il soit nécessaire de conclure un quelconque avenant ou solliciter l’accord du titulaire. En effet, contrairement aux organismes Hlm fusionnés dont la personnalité juridique est supprimée, l’organisme Hlm absorbant ne connaît pas de modification de sa personnalité juridique, et ce, quand bien même un changement de dénomination ou de nom interviendrait pour tenir compte de l’intégration d’organismes réalisée et du nécessaire élargissement du périmètre d’intervention de l’organisme concerné.

Recommandation : pour autant, compte tenu des changements pouvant intervenir dans la gestion de l’organisme bénéficiaire de la fusion (d’interlocuteur, d’adresse de l’organisme, du nom de l’organisme issu de la fusion...), il serait opportun, et bien qu’il ne s’agisse nullement d’une obligation, que les titulaires, préalablement à l’intervention de la fusion, soient informés de celle-ci et de ses conséquences prévisibles ou d’ores et déjà connues.

Compte tenu de l’augmentation de périmètre d’intervention induite par la fusion d’organismes Hlm, l’idée est d’intégrer, pour le reste de la durée des marchés publics en cours, des prestations supplémentaires par voie d’avenant ou de marché complémentaire, et ce, afin de couvrir les nouveaux besoins résultant, tant de l’augmentation du périmètre d’intervention, que de la reprise des activités du ou des organismes Hlm fusionnés.

Cette solution implique nécessairement un examen au cas par cas, la régularité de tels avenants devant être appréciée, notamment au regard du principe de l’interdiction de tout bouleversement de l’économie du contrat initial ainsi que la régularité des marchés complémentaires au regard des conditions de recours à ces derniers.

Pour mémoire, le juge administratif valide le recours à un avenant pour augmenter le périmètre d’intervention d’un marché existant et ajouter de nouvelles prestations, sous réserve d’une identité des prestations ajoutées avec celles existantes et d’une augmentation limitée du périmètre. Dans les cas, où l’(les) avenant(s) et ou le (les) marché(s) complémentaire(s) ne pourra(ont) couvrir les nouveaux besoins résultant, tant de l’augmentation du périmètre d’intervention que de la reprise des activités du ou des organisme(s) Hlm fusionné(s), le marché public pourra ne pas être renouvelé ou pourra être résilié au nom de l’intérêt général.

L’autre option, la plus sage, sans être forcément la plus adaptée, consiste à attendre le terme des différents marchés « récupérés » par l’organisme Hlm bénéficiaire, puis à relancer une consultation correspondant au périmètre d’intervention du nouvel organisme.

Le transfert des marchés publics en cours de consultation est-il légal ?

Dans l’hypothèse où la fusion d’organismes intervient en cours de consultation, quel est le sort à réserver aux procédures de passation en cours d’attribution (dont la procédure de consultation a d’ores et déjà été initiée par les organismes ou le sera avant le prononcé de la fusion), mais dont l’attribution ne pourra avoir lieu qu’une fois la fusion devenue effective.

Les textes sont silencieux sur ce point :
- le Code de la commande publique envisage uniquement l’hypothèse du changement du titulaire à l’issu de la consultation ;
- le CCH prévoit seulement la transmission universelle du patrimoine des organismes Hlm fusionnés à l’organisme issu de la fusion. Toutefois, une procédure de passation en cours ne peut que très difficilement être assimilée en droit à un élément du patrimoine.
- Pour l’organisme bénéficiaire de la fusion.

Dans la mesure où la fusion ne modifie pas la personnalité juridique de l’organisme Hlm, la poursuite par cet organisme de ses procédures lancées avant la fusion apparaît possible en droit, sous réserve toutefois de la contrainte liée à l’intervention d’une commission d’appels d’offres dont la composition dépend de celle du conseil d’administration de l’organisme entièrement renouvelée une fois la fusion acquise.

- Pour l’organisme fusionné.

Le principe même de la reprise de procédures de passation, initiées avant la fusion, est porteur de risques juridique évidents d’incompétence, et ce, compte tenu de la disparition de l’ordonnancement juridique de l’organisme ayant procédé au lancement de la consultation. Dans ce cas, le prononcé d’une déclaration sans suite de la procédure initiée avant la fusion semble la seule solution présentant une sécurité juridique.

Thèmes : Marchés des organismes Hlm/Exécution des marchés/transfert.

Contact : Alima MIAL, Conseillère juridique commande publique, contrats techniques, bâtiment & développement durable - Direction juridique et fiscale ; 01 40 75 78 60 ; Mél. : ush-djef@union-habitat.org